建设工程施工分包合同中工程量清单漏项法律问题解析

    一、工程量清单计价方式漏项的概述

    工程量清单漏项是指在招投标活动中，由于招标人原因，或者投标人故意或疏忽，导致招标人所提供的招标工程量清单中未能包含施工图纸中的部分施工内容，或者投标人为了能低价中标，也未能及时发现或提出施工图纸中应体现在工程量清单中的工程量漏项，进而造成承包人最终实际完成的工程量超过投标中已标价工程量清单的现象。清单漏项常表达为施工图纸的某项或多项工程内容，在《工程量计价规范》的某个附录中有相应的“项目编码”和“项目名称”，但发包人公布的招标清单并没有反映。但是，如施工图纸表达出的工程内容，虽然在《计价规范》附录的“项目名称”中没有反映，但在招标清单已经列出的某个“项目名称”包含的“工程内容”中有所反映，则不属于清单漏项，而应当作为主体项目的附属项目，并入综合单价计价。

    二、工程量清单计价方式发生漏项的原因

    工程量清单计价方式经常受限于图纸不规范、图纸设计深度不够、图纸模糊、编制人员的个人经验原因和招标人故意遗漏转嫁风险等多种原因，导致招标人未能对工程量清单进行有效编制，最终造成争议。单价合同中，清单漏项的争议一般是该漏项如何计价，是按照定额市场价还是参考合同中的类似项目，合同约定的下浮率是否应当适用等问题。总价合同中，清单漏项的争议主要是该漏项是否应当在合同总价之外另行计量计价，还是包含在总价之内不予计量计价，总价合同的缺漏项问题和争议更为突出和严重。

    三、工程量清单计价方式发生漏项后发承包双方常见的异议、主张及依据

    发包人一般会认为，在总价合同中工程价款不应增加，且发包人在招标文件中通常都会写明“投标人参照施工图纸核对工程清单，如认为工程量清单有误，可以进行修改，如不作修改，将视为同意工程量清单，如中标，在签订合同价款时不予调整。”等类似内容，则投标人未在开标前及时提出异议，即视为投标人已确认工程量清单已包含图纸上的所有内容，清单准确性、完整性由承包人负责，责任和风险已通过约定转移给承包人，故后期出现承包人未发现的漏项，不予调增。

    承包人则一般会认为，即使是总价合同，如图纸与清单不符，也应据实结算。《工程量清单计价规范》第4.1.2条规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。《标准化法》第二条规定，强制性标准必须执行。故该条款系效力性强制性规定，出现清单缺漏项时，应就缺项部分据实进行调整。

    四、司法实践中各地法院处理清单漏项的不同观点

    因为目前法律规定尚不十分明确、个案情况并不完全相同等原因，各地法院目前未形成统一的裁判观点，下面将对目前形成的多种观点及倾向性意见进行简单列举和分析：

    （一）工程量清单漏项责任由发包人承担，应予以增补

    1.合同未作特殊约定的情况下，缺漏项应当由发包人负责，应予增加工程款

持此观点的有（2016）辽民终216号：“招标人在编制招标工程量清单时没有把泵送费编制进招标文件，属于招标工程量清单漏项，由于泵送费本身有定额子目列项，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条：招标工程量清单的准确性、完整性由招标人负责；第6.1.4条：投标人必须按招标工程量清单填报价格之规定，投标人投标时并未将混凝土泵送费计入投标报价中。而在实际施工过程中又必须涉及到混凝土泵送问题，故该项费用应由佟二堡市政公司承担。”(2021）豫0928民初2465号：“《清单计价规范》第8.2.2条规定，施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。因此，如果施工合同没有约定工程量清单的漏项、错项的责任承担，应由发包人承担工程量清单漏项、错项的责任，也就是应当据实结算工程价款。”

    2.合同约定固定总价对应图纸范围内全部工作，但清单存在漏项时，根据工程量清单计价规范之规定，应增加工程款

    持此观点的（2021）豫民在741号：“缺项部分，由于工程量清单中并不存在而在图纸中存在，李保富对于缺项进行了实际施工，故应由发包人西柏涧村委会负责。”

    3.合同约定工程量清单准确性由承包人负责，不能免除发包人责任，出现漏项时，仍应增加工程款

    持此观点的（2015）苏中民终字第03223号：“虽招标文件以及施工合同中明确投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，但该约定明显免除了招标人即中信公司的义务即保证工程量清单的准确性和完整性。文正公司在投标时存在对招标图纸和工程量清单一致性疏于审查的过失，但责任产生首先在于中信公司，不能就此免除中信公司的责任。”

    （二）工程量清单漏项责任由承包人承担，不应予以增补

    1.合同未作特殊约定的情况下，缺项应视为让利，不应增加工程款

持此观点的有（2015）鄂黄石中民二初字第00053号：“防雷接闪器项目未在投标文件中列明，《建设工程施工合同》签署后也未签订补充协议或工程量签证要求支付或计算防雷接闪器项目对应工程款，故应视为承包方放弃该部分工程量主张，对于其主张，法院不予支持，不应计算至工程总造价。”

    2.合同约定固定总价对应图纸范围内全部工作，清单存在漏项时，不应增加工程款

持此观点的（2021）豫民申4443号：“工程承包范围为施工设计图纸范围内的全部建筑安装工程。缺项和少量的工程款均是由于施工图纸和招标文件中的工程量清单不一致造成的，根据合同约定，应按照施工设计图纸范围进行施工，故承包人依据招标文件中的工程量清单主张缺项和少量的工程款与合同约定不符，生效判决对其该项诉请不予支持并无不当。”

    3.合同约定清单工程量由承包人负责确定，清单缺项的情况下，不应增加工程价款

持此观点的（2018）粤19民终10803号：“科维公司在公开发布的招标文件中明确载明投标人将根据发包人提供的《初步设计》图纸和现场踏勘以及施工经验按照工程量计算规则自行确定工程量……全部工程造价按下列约定计算：根据招标文件所述的要求，参考《初步设计》和发标图纸、澄清函告以及对施工现场的踏勘了解并负责增补校核该工程量，经充分的评估约定计算。根据上述招标文件载明的内容，证明中国能源集团广东公司在投标前已经清楚涉案工程款及工程量是综合招标文件的多方面因素决定，并非依据科维公司招标文件中的图纸来确定。……不符合招标文件及《土建部分工程施工合同》的约定，无事实和法律依据。”

    4.《工程量清单计价规范》的内容不影响合同效力，在招标文件、合同约定工程量由承包人根据踏勘确定的情况下，出现缺项不应增加工程款

    持此观点的（2020）川1529民初639号：“本院认为，《建设工程量清单计价规范》虽然规定招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，但清单计价规范不能作为判定合同效力的依据。双方签订的《施工合同》约定土石比（包括取石场）由承包人经现场踏勘仔细分析确定，并在土石方工程报价中综合考虑，无论开挖结果如何，不再调整土石比。该约定合法有效，对双方具有约束力。”

    （三）工程量清单漏项责任应根据双方过错程度分别承担责任合同约定工程量清单准确性由承包人负责，有违公平原则和诚信原则，因双方对缺项均有过错，因此应分担责任

    持此观点的（2015）粤高法民终字第12号：“采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。……本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持原判决。”

    从上述多份判决来看，对工程量清单漏项这一较为复杂的问题，在司法实践中，各地法院存在不同意见，并未形成一致观点。但是，在合同并未对清单缺项、漏项的责任进行明确约定的情况下，法院多数意见认为，相应的责任和风险应由发包人承担，如出现缺项漏项情况，总价合同应当予以增加工程款。在合同明确约定承包人对清单缺项、漏项负责，或约定承包人确定工程量，或约定固定总价范围对应图纸范围的，法院多数意见认为承包人应当承担缺项漏项的责任与风险，工程量清单计价规范的强制性条文，并不影响合同约定的效力。

    五、清单漏项风险防范措施

    （一）投标人在投标过程中，应当谨慎且全面审核招标人公布的招标文件施工图纸的完整性，并应认真核对工程量清单，以查验是否存在施工图纸中未能体现在工程量清单中的施工内容。若发现招标方的工程量清单与施工设计图纸所包含的工程量不符合时，应当及时在招标人指定的期限内提出异议，要求招标人通过补充文件方式进行澄清。

    （二）同时作为承包方，应当根据自身的经验，对招标文件中的工程量清单可能存在的漏项问题提前做好准备和预案，尤其是在固定总包价格模式下，承包方更应该谨慎报价。因为一旦投标报价价格不能完全覆盖实际工程量清单中的施工内容，则必然面临着工程量清单漏项的差额工程款结算问题，因此，作为承包方必须明确施工合同中的固定总包价格的包干范围，也即在签订正式的施工合同时，承包方的总价包干范围应当是招标文件中施工图纸确定的工程范围。若实际施工时，施工图纸与招标图纸不一致，承包人必须提出工程变更签证，唯有如此，增加的工程量才可向发包人主张。

    （三）尽量避免为中标而进行低价报价。作为投标方首先应该根据工程实际情况和现有招标文件所提供的工程信息进行合理的报价，尽量避免低价报价，否则在后续实际施工过程中，一旦所报价无法覆盖工程实际成本，则会引发结算争议，影响后期回款。