公私资金混 同、互负债务的事实是否影响挪用资金犯罪的认定？

　　被告人张某某,男,1977年×月×日出生,汉族,系包头市某商贸有限公司(以下简称某商贸公司)法定代表人。2021年8月10日被逮捕。

　　内蒙古自治区包头市青山区人民检察院指控被告人张某某犯虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪,①（①检察机关同时指控某商贸公司犯虚开增值税专用发票罪,因与讨论的问题无关,相关内容省略。）向内蒙古自治区包头市青山区人民法院提起公诉。

　　被告人张某某对指控的虚开增值税专用发票罪事实和罪名无异议,自愿认罪认罚,但对指控其犯挪用资金罪的事实和罪名均不予认可。

　　内蒙古自治区包头市青山区人民法院经审理查明:2009年8月17日某商贸公司成立,法定代表人为张某某,2013年底另一股东加人,随后二股东商定通过某商贸公司对外放贷赚取利息收益。之后,某商贸公司开始长期通过对公账户及张某某个人账户对外放贷及回收贷款本息。同时,张某某亦使用上述其个人账户收转自有资金,运营煤炭业务,并为某商贸公司垫付工资、税费、旅游费及个人消费支出等。2014年3月至2015年5月,某水利公司向某商贸公司归还借款。其中,通过某水利公司对公账户直接转人某商贸公司账户1650万元,通过董某等自然人账户转至张某某个人账户1085万元。张某某将转人其个人账户中的233.25万元用于偿还信用卡等个人支出,其余款项转至某商贸公司账户,计人某水利公司还款。其间,张某某除经营某商贸公司外,还经营其他公司,与某水利公司负责人侯某及董某等存在其他经济往来。

　　内蒙古自治区包头市青山区人民法院认为,被告人张某某构成虚开增值税专用发票罪。张某某经公安机关电话通知传唤到案后如实供述,构成自首。张某某在收到某水利公司通过董某转人其个人账户的欠款(用于归还某商贸公司欠款)后,将其中的192.42万元用于取现、归还借款、转账,且公司账目将上述款项记录为个人款项、其他单位还款或个人消费;另外还将40.83万元用于归还个人信用卡,其行为符合利用职务便利,挪用单位资金归个人使用的客观要件,主观上系明知,且数额较大(共计233.25万元)、超过三个月未还,构成挪用资金罪。依照《刑法》第二百零五条、第二百七十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条,《刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定,于2022年9月16日作出一审判决:被告人张某某犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑一年六个月;犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年三个月;决定执行有期徒刑两年六个月;继续向张某某追缴违法所得233.25万元,发还被害单位。

　　宣判后,被告人张某某不服,提出上诉。

　　内蒙古自治区包头市中级人民法院经审理认为,原审法院认定张某某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,应予维持。但原审认定张某某犯挪用资金罪的事实不清、证据不足,不应认定。依照《刑法》第二百零五条、第六十七条,《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定,于2023年3月3日改判上诉人张某某犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑一年六个月。

　　二、主要问题

　　本案被告人张某某的行为是否构成挪用资金罪?

　　三、裁判理由

　　本案是一起民营企业合伙人之间因利益分配纠纷而引发的现事案件。审理过程中,对于在现有证据情形下能否认定被告人张某某犯挪用资金罪存在两种不同观点。

　　一种观点认为,现有证据可以证实某水利公司通过董某等自然人账户转至张某某个人账户的1085万元系用于归还某商贸公司借款,而张某某将其账户中233.25万元用于偿还信用卡等个人支出,且超过三个月未还,其行为已构成挪用资金罪。

　　另一种观点认为,张某某银行账户存在公私资金混同使用的情形,且有张某某为某商贸公司垫付资金的事实,其与某商贸公司之间的债权债务关系尚未查清;基于资金的种类物、等价物的特性,现有证据无法证实张某某使用的资金确系单位资金,亦无法证实张某某具有“公款私用”的犯罪故意,故不宜作为犯罪处理。

　　我们同意第二种观点,具体理由如下。

　　首先,个人资金与单位资金混同情形,影响对法益侵害程度的实质判断。挪用资金罪属于侵犯财产权犯罪,被挪用的对象必须明确系公司、企业或其他单位的资金,挪用行为只有达到严重影响单位对自身资金的支配和使用的程度,才可能作为犯罪处理。如果单位默许其工作人员违反国家财会制度,使用个人账户流转单位资金,且单位资金与工作人员个人资金混同,无法区分,此时即存在工作人员使用的资金数额大于、小于或等于其个人资金数额等多种可能性,进而实质影响该行为对法益的侵害程度。

　　其次,个人与单位互享债权、互负债务情形会影响行为危害性的实质判断。实务中,经常出现单位工作人员(尤其是单位负责人)使用个人资金为单位生产经营活动垫付款项,其后在自身有资金需求时,未经正常审批程序直接使用单位资金,或在单位欠付、拒付其垫支款项时,自行截留单位资金主张抵销权等情形。该类行为虽然违反公司规章制度,但如果单位确实欠付员工款项,在单位客观“占用”员工资金在先的情况下,不应苛求员工对于自身债权必须通过诉讼途径主张自身债权,而不准许其对等使用单位资金。如果员工占有、使用的款项数额与其享有的债权数额相当,则该行为的可谴责性将大幅降低,尤其不宜将类似维权的行为作为与法秩序严重对立的犯罪行为予以打击。此时,有必要保持刑罚的足够克制,慎重入罪,避免造成情、理、法的严重冲突。