【普法】最高院建设工程施工合同纠纷司法解释（二）五大模块解读

　　最高院建设工程施工合同纠纷司法解释（二）五大模块解读

　　法规全称：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　文号：法释〔2026〕12号

　　通过：2026年3月17日最高人民法院审判委员会第1969次会议

　　施行：2026年6月30日

　　制定目的：

　　为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑业高质量发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

　　五大模块：

　　1.招投标与资质借用（第1-5条）

　　2.转包、违法分包、代位权、农民工工资（第6-8条）

　　3.工程价款、结算、审计评审、司法鉴定（第9-13条）

　　4.质保金、退场移交、质量修复（第14-16条）

　　5.优先受偿权、线索移送、施行衔接（第17-23条）

　　模块一招投标与资质借用（第1-5条）

　　速记：未招标≠一律无效；标前磋商实质内容中标合同无效；资质借用合同无效；发包人是否知情影响责任承担；借名采购可能构成表见代理

　　第1条【应当招标而未招标，合同并不必然无效】

　　法条原文：

　　建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

　　第2条【标前磋商实质性内容后中标，合同无效】

　　法条原文：

　　在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

　　第3条【挂靠合同无效、挂靠费不保护、工程合格可向被挂靠企业要折价补偿】

　　法条原文：

　　建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

　　建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

　　第4条【挂靠人直接向发包人主张价款，发包人知情则承担责任，不知情不承担】

　　法条原文：

　　借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。

　　借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

　　第5条【挂靠对外采购若构成表见代理，被挂靠企业对外担责】

　　法条原文：

　　借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

　　模块二转包、违法分包、代位权、农民工工资（第6-8条）

　　速记：“实际施工人”不能突破合同相对性要求发包人承担责任，被挂靠人/转包人/违法分包人怠于行使到期债权，“实际施工人”可代位起诉发包人；农民工可直接要求建设/总包/分包单位支付工资

　　第6条【“实际施工人”不能突破合同相对性要求发包人承担责任】

　　法条原文：

　　承包人违反民法典第791条、建筑法第28条、第29条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

　　附关联法条：

　　民法典第791条【建设工程的发包、承包、分包】

　　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　建筑法第28条

　　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　建筑法第29条

　　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　第7条【“实际施工人”代位权：被挂靠人/转包人/违法分包人怠于行使到期债权，“实际施工人”可代位起诉发包人】

　　法条原文：

　　借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百30五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

　　第8条【农民工工资特殊保护：农民工可直接要求建设/总包/分包单位支付工资】

　　法条原文：

　　参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第29条、第30条、第36条、第37条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

　　附关联法条：

　　《保障农民工工资支付条例》

　　第29条

　　建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。

　　因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

　　建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制，督促施工总承包单位加强劳动用工管理，妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷。发生农民工集体讨薪事件的，建设单位应当会同施工总承包单位及时处理，并向项目所在地人力资源社会保障行政部门和相关行业工程建设主管部门报告有关情况。

　　第30条

　　分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

　　施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

　　分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

　　工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

　　第36条

　　建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

　　施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

　　第37条

　　工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。

　　模块三工程价款、结算、审计、司法鉴定（第9-13条）

　　速记：固定价不随意调价，除非有约定或情势变更；总价合同解除按价款比例结算；“参照合同价款约定”范围包括金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法；合同无效但质量合格，双方折价补偿协议有效；约定审计不排除鉴定，未约定审计不能作为结算依据

　　第9条【固定价格合同调价规则：一般不可调，除非有约定或情势变更】

　　法条原文：

　　建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第533条关于情势变更规定的除外。

　　附关联法条：

　　《中华人民共和国民法典》第533条【情势变更】

　　合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

　　人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

　　第10条【固定总价合同解除，按已施工部分价款占全部价款的比例折算工程款】

　　法条原文：

　　采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

　　第11条【“参照合同价款约定”范围】

　　法条原文：

　　民法典第793条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

　　核心要点：价款、计价、付款、调价、结算全部条款均可参照

　　附关联法条：

　　民法典第793条【建设工程合同无效、验收(不)合格的处理】

　　建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

　　（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

　　（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

　　发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

　　第12条【合同无效但质量合格，双方折价补偿协议有效】

　　法条原文：

　　建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。

　　发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。

　　第13条【约定审计结算，逾期/明显不符可申请鉴定；未约定审计，不能强制按审计结算】

　　法条原文：

　　发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。

　　前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。

　　发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

　　模块四质保金、退场移交、质量修复（第14-16条）

　　速记：合同解除，质保金以应得工程款为基数，退场、解除靠后起算；无效未完工，质保金以折价补偿款为基数，退场起算；解除必须移交场地资料；未通知修复不支持预付维修费

　　第14条【质保金计算基数、返还起算：合同解除以应得工程款为基数，退场、解除靠后起算；无效未完工以折价补偿款为基数，退场起算】

　　法条原文：

　　建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。

　　建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。

　　第15条【合同解除，承包人必须移交场地、施工资料】

　　法条原文：

　　建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。

　　承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

　　附关联法条：

　　民事诉讼法第八十四条

　　在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

　　因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

　　证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。

　　第16条【质量修复费用承担规则：未通知修复不能直接索要维修费；拒修/修复不合格，发包人修复后可追偿】

　　法条原文：

　　因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

　　承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

　　模块五优先受偿权、线索移送、施行衔接（第17-23条）

　　速记：停窝工损失无优先权；折价协议视为行使优先权的四要件缺一不可；法院综合多项事实判断工程款债权受让人能否主张优先权；保险赔偿金可优先受偿；优先受偿权起算时点：有变更付款日从变更日起算；结算协议明确付款日从结算日起算；2026.6.30起新案适用本解释

　　第17条【判决必须写明优先受偿金额、对应工程；停窝工损失不享有优先受偿权】

　　法条原文：

　　承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。

　　承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持

　　第18条【折价协议视为行使优先权的四要件】

　　法条原文：

　　承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：

　　（一）承包人施工的工程质量合格；

　　（二）建设工程可以折价；

　　（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

　　（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。

　　第19条【法院综合多项事实判断工程款债权受让人能否主张优先权】

　　法条原文：

　　建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。

　　第20条【保险金、赔偿金、补偿金可优先受偿】

　　法条原文：

　　建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。

　　第21条【优先受偿权起算时点：有变更付款日从变更日起算；结算协议明确付款日从结算日起算】

　　法条原文：

　　建设工程施工合同约定了发包人应当给付工程价款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。

　　建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。

　　第22条【审理中发现违法、犯罪线索必须移送主管机关、侦查机关】

　　法条原文：

　　人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。

　　第23条【施行与衔接规则】

　　法条原文：

　　本解释自2026年6月30日起施行。

　　本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。

　　本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。