【罪与罚】利用信息网络发布赌博推广信息的行为应当如何定性

　　【罪与罚】利用信息网络发布赌博推广信息的行为应当如何定性——基于《刑事审判参考》第149缉第1734号指导案例普法

　　在当下网络黑灰产业链中，网络赌博推广是最常见、最隐蔽的犯罪辅助行为。很多从业者以“广告推广、网络运营”为外衣，承接各类博彩网站的关键词置顶、快照推广、问答引流业务，自以为只是普通互联网服务，不触及刑事红线。

　　在司法实践中，这类有偿发布涉赌推广信息的行为，长期存在定罪争议：到底是定赌博罪共犯、帮信罪，还是非法利用信息网络罪？相似案情出现不同判决的情况屡见不鲜，不仅让行业从业者无法预判行为风险，也给司法裁判带来标准模糊的难题。

　　为统一全国裁判尺度、精准区分三类网络关联犯罪边界，最高人民法院发布第1734号指导性案例——重庆某月公司等非法利用信息网络案。该案是最高法针对网络赌博推广行为定性的标杆性判例，专门解决涉赌网络推广行为的罪名区分、入罪标准、此罪与彼罪的核心争议，是办理同类网络犯罪案件的权威裁判依据，也是普通民众、互联网从业者识别网络犯罪风险的重要参考。

　　一、案例核心案情

　　2016年12月，王某非、王某共同成立重庆某月广告推广公司，二人各持股50%。公司主营业务为互联网关键词、网址有偿推广，通过QQ群接单，在百度知道、百度快照、百度下拉等平台为客户做网络引流推广。

　　经营期间，该公司刻意游走灰色地带，同时承接正规广告业务与涉赌网站推广业务。通过聘请第三方技术人员，批量发布博彩、赌球网站链接，内含赌博注册、充值、投注等核心赌博功能信息。

　　经查实，截至2019年8月，该公司累计推广涉赌信息17428条，总营业额24万余元，两名被告人均从中高额获利、年度分红，情节达到刑事追责标准。

　　案发后，两名被告人及涉案公司自愿认罪认罚，但该案审理过程中，司法机关内部出现三种完全不同的定罪观点，也是同类案件最典型的争议焦点：

　　1.观点一：直接定非法利用信息网络罪（独立构罪，无需依附上游犯罪）；

　　2.观点二：属于赌博帮助行为，应定赌博罪、开设赌场罪共犯；

　　3.观点三：属于为网络犯罪提供广告推广，应定帮助信息网络犯罪活动罪。

　　最终，一审法院经审理，参照网络犯罪司法解释规则，采纳第一种观点，以非法利用信息网络罪对涉案单位及两名被告人定罪处罚，判决罚金、追缴全部违法所得，判决生效后无上诉、无抗诉，成为最高法收录的权威指导案例。

　　二、普法：三大罪名精准区分

　　结合1734号指导案例裁判要义，彻底厘清涉赌网络推广的定罪逻辑，破解司法实务最大难点：

　　1、为什么不构成【帮信罪】？

　　帮信罪的核心要件：必须以上游构成明确犯罪为前提。

　　帮信罪是典型的“帮助犯正犯化”，依附于上游主罪。若无法查实、无法固定证据证明上游客户构成开设赌场罪、赌博罪，则不能以帮信罪定罪。

　　本案中，仅能证实存在客观赌博推广行为，但无法查证上游赌博网站经营者的具体犯罪事实，上游犯罪不明确、不落地，因此直接排除帮信罪适用。

　　2、为什么不构成【赌博罪/开设赌场罪共犯】？

　　赌博类共犯，要求行为人提供资金、结算、直接技术支撑等核心帮助。单纯的网络广告引流、关键词推广，不属于法律规定的赌博犯罪“直接帮助行为”，仅属于外围信息传播行为，未参与赌博运营、分成、结算等核心环节，因此不构成共犯。

　　3、为什么最终定【非法利用信息网络罪】？

　　根据《刑法》第287条之一及法释〔2019〕15号司法解释，该罪名最大特点：独立入罪、不依附上游犯罪。

　　只要满足两个条件即构罪：

　　在网络上为违法犯罪活动发布信息；

　　条数、金额达到情节严重标准（向二千个以上用户账号发送有关信息/违法所得1万元以上）。

　　本案推广涉赌信息1.7万余条、获利超24万，远超入罪标准，完全符合非法利用信息网络罪构成要件。同时，法律认可间接利用网络的行为模式，委托他人发布信息同样属于“利用信息网络”，依法应当追责。

　　三、案例普法警示

　　最高法1734号指导案例的落地，彻底封堵了网络赌博推广的法律漏洞，明确了司法裁判统一标准，释放重要信号：

　　1.灰色广告推广≠合法互联网服务：承接赌博、诈骗、色情等违法信息引流、快照推广、关键词置顶业务，无论是否直接对接犯罪人员，均属于刑事违法行为；

　　2.无上游犯罪，依然可以单独定罪：不要误以为“找不到上游就没事”，非法利用信息网络罪可独立追责；

　　3.单位、个人均追责：此类网络灰产，不仅公司会被判处罚金，实际控制人、接单运营人员均会被判处实刑或缓刑，留下终身案底。

　　四、律师总结

　　长期以来，网络黑灰产从业者利用罪名边界模糊的漏洞铤而走险。最高法第1734号指导案例的核心价值，就是划定了网络信息推广的刑事红线：

　　单纯违法信息传播行为，优先认定非法利用信息网络罪；上游查实犯罪的，择一重罪处罚。

　　所有互联网推广、网络运营从业者，务必摒弃“只是发广告、不犯法”的侥幸心理，远离赌博、诈骗类非法推广业务，守住刑事法律底线。一旦涉嫌此类网络犯罪，罪名的精准界定、此罪与彼罪的辩护，是案件无罪、轻罪、缓刑的核心关键。

　　五、关联法条

　　《中华人民共和国刑法(2023修正)》

　　第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】

　　利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

　　（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

　　（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释

　　第七条刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

　　第十条非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：

　　（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；

　　（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；

　　（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；

　　（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：

　　1.在网站上发布有关信息一百条以上的；

　　2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；

　　3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；

　　4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；

　　（五）违法所得一万元以上的；

　　（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；

　　（七）其他情节严重的情形。

　　最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释

　　第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

　　二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

　　明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

　　（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

　　（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

　　（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

　　实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

　　实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

　　（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

　　（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

　　（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

　　（四）其他有证据证明行为人明知的。

　　如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。